Vers toujours plus de substance

Le Luxembourg demeure plus que jamais la juridiction privilégiée pour l’implantation de structures immobilières paneuropéennes (réglementées et/ou non réglementées). Pour la seconde édition de l’étude « Luxembourg Real Estate Investment Industry Substance Survey 2010 », PwC Luxembourg a interviewé des acteurs de l’industrie immobilière¹ en charge de plus de 235 structures basées au Luxembourg, afin de recueillir des informations sur la substance opérationnelle de leurs structures à Luxembourg.

Par « substance opérationnelle », on entend l’ensemble des activités opérationnelles ayant lieu au Luxembourg et qui s’évalue selon un certain nombre de critères dont il est fort difficile de dresser une liste précise. A vrai dire, les exigences relatives à la substance peuvent varier d’un pays d’investissement à un autre, tant dans leur nombre que dans leur contenu. Toutefois, il est pertinent d’établir un faisceau d’indices permettant de mesurer l’activité économique réelle effectuée sur le sol luxembourgeois par ces différentes structures.

L’étude conduite par PwC comprenait 35 questions portant sur divers aspects de l’activité des structures immobilières luxembourgeoises, notamment au niveau de leur personnel, de leurs gérants/administrateurs, de la préparation et de l’archivage de la documentation ainsi que sur les activités effectuées en interne ou bien externalisées.

L’étude a été effectuée dans un contexte où les exigences de substance de la part des autorités fiscales étrangères tendent à augmenter à cause du contexte économique morose (et les contraintes budgétaires y afférentes) ainsi que des développements récents des exigences de l’OCDE en matière de transparence fiscale et d’échange d’informations. A cet égard, 80% des personnes interrogées considèrent que l’environnement règlementaire et juridique est le principal facteur de développement de leurs opérations au Luxembourg.

Parallèlement, de nombreux acteurs de l’industrie immobilière ayant une présence au Luxembourg ont eu tendance à renforcer de manière significative leur substance opérationnelle au cours des dernières années, et ce en dépit de la crise qui a particulièrement touché le secteur immobilier. Ainsi, 85% des entités interrogées ont maintenu ou bien augmenté leur nombre d’employés au Luxembourg au cours des deux dernières années. Certains des acteurs interrogés ont désormais plus de 10 employés sur le sol luxembourgeois. De surcroît, 50% des personnes interrogées estiment que leur nombre d’employés devrait augmenter dans les 3 prochaines années.

Certes, le nombre d’employés est en augmentation constante mais il apparaît également que leurs fonctions se renforcent. Cela se traduit non seulement par des employés de plus en plus qualifiés mais également par un élargissement des tâches accomplies au Luxembourg. Ainsi, si certains employés sont encore essentiellement dédiés à la fonction comptable, d’autres, de plus en plus nombreux occupent des fonctions juridiques et administratives, voire même dans une moindre mesure de la gestion d’actifs. Par ailleurs, il est de plus en plus fréquent de voir des gérants/administrateurs résidents luxembourgeois prendre un rôle opérationnel dans les comités d’investissement, d’audit et d’évaluation des actifs.

Ainsi, la proportion de gérants/administrateurs résidents luxembourgeois, au sein du conseil de gérance peut justement constituer un indicateur de substance à Luxembourg. A l’heure actuelle, il apparaît que moins de la moitié des conseils de gérance/des conseils d’administration des structures d’investissement comprennent une majorité de gérants/administrateurs résidents Luxembourgeois. Toutefois, cette statistique devrait être revue à la hausse dans un avenir très proche. En effet, jusqu’à présent, les exigences de substance à Luxembourg étaient généralement dictées par les administrations fiscales étrangères mais certains développements récents dans la législation luxembourgeoise viennent conforter de manière explicite certains critères de substance.

En particulier, la Circulaire L.I.R. n° 164/2 du 28 janvier 2011 (dite « Circulaire Prix de Transfert ») porte sur le traitement fiscal des sociétés luxembourgeoises exerçant des transactions de financement intra-groupe. Dorénavant, dès lors qu’une société luxembourgeoise dite de financement sollicitera un rescrit auprès de l’Administration des Contributions Directes, elle devra démontrer qu’elle remplit, entre autres, certains critères précis de substance décrits dans la Circulaire. Outre des critères relativement classiques (par exemple : les principales décisions de gestion doivent être physiquement prises à Luxembourg), il est important de noter que la Circulaire fait apparaître une exigence selon laquelle la majorité des gérants/administrateurs ayant la capacité d’engager la société de financement doivent être soit des résidents, soit des non-résidents exerçant leur principale activité professionnelle au Luxembourg.

S’il est prématuré à ce stade d’anticiper les conséquences pratiques de cette nouvelle exigence, les enquêtes réalisées durant cette étude nous ont montré que le nombre et le degré d’implication des gérants/administrateurs résidents vont être amenés à s’accroître et que la présence des acteurs immobiliers au Luxembourg devrait ainsi s’en trouver « substantiellement » renforcée.