Le point sur le sort des pertes fiscales reportables en cas de changement d’actionnariat

Dans le cadre d’une affaire qui lui a été soumise, le juge fiscal luxembourgeois a récemment apporté d’intéressantes précisions en matière de report des pertes fiscales en cas de rachat de sociétés en pertes. Loin de passer inaperçue, la décision des juges a été rapidement commentée par l’Administration fiscale luxembourgeoise au moyen d’une circulaire¹ émise en septembre dernier.

Rappel du contexte factuel

L’affaire dont il est question ici concerne une société à responsabilité luxembourgeoise X constituée en 1994 par Madame Y, ayant pour objet social l’exploitation d’une brasserie. Sans être actionnaire de la société, le compagnon de Madame Y s’était porté caution du contrat de bail du local du bar et avait octroyé un financement à la société X. via une société offshore.

Suite à la vente de son fonds de commerce en 1995, la société X. avait réalisé une perte substantielle. A l’initiative du compagnon de Madame Y, la société X. lança alors une activité de restauration pour tenter d’éponger ses dette². Au cours des années 1997 et 1998, le compagnon de Madame Y projetait d’utiliser la société X. en vue d’exercer une activité d’installation sanitaire et de chauffage. Dans ce cadre, l’objet social de la société X. était modifié et l’intégralité des parts lui étaient cédées fin 1998. Le projet de changement d’activité n’a en définitive pas été réalisé.

Face à l’impossibilité d’exploiter le restaurant-bar au vu de ses dettes et du refus des banques de lui fournir un crédit, la société X. se serait restreinte à la mise à disposition de services professionnels de formation à la gastronomie, la gestion administrative, la planification et la création des documents publicitaires pour le restaurant-bar, devenant ainsi profitable.

Le bureau d’imposition refusa toutefois que les pertes réalisées suite à la cession de son fonds en commerce en 1995 puissent être déduites de ses résultats imposables. En juillet 2009, le Tribunal administratif de Luxembourg a pris une position largement favorable au contribuable en admettant le report de pertes au cas d’espèce (n° rôle 23982). L’administration fiscale ayant fait appel de cette décision, les juges de la Cour Administrative ont été amenés à se prononcer dans cette affaire le 4 février dernier (n° rôle 25957C). Cependant, l’insuffisance des éléments de faits versés au dossier n’a pas permis aux juges de se prononcer définitivement. Ces derniers ont demandé aux parties de leur fournir des éléments complémentaires avant de rendre leur décision. Son arrêt, rendu en juillet 2010 (n° rôle 25957Ca) confirmant la position des juges du Tribunal administratif quant au fond, a apporté quelques précisions importantes.

Analyse et portée

Les enseignements à tirer de cette affaire sont intéressants à plusieurs titres.

Tout d’abord, cette jurisprudence souligne les liens historiquement étroits entre le Luxembourg et l’Allemagne en matière de fiscalité. Ainsi, elle se réfère expressément à deux arrêts³ de 1986 de la Cour suprême fiscale allemande se prononçant sur une affaire similaire. Les juges luxembourgeois réaffirment ainsi le phénomène dit de « réception » selon lequel une disposition luxembourgeoise est susceptible d’être interprétée par référence à des sources de droit étranger dans lesquelles elle puise son origine. Il nous semble toutefois que l’utilisation de sources de droit étranger reste un exercice délicat qu’il convient de limiter aux seules situations de comparabilité des législations luxembourgeoise et étrangère. Il en va de l’autonomie du droit fiscal luxembourgeois.

D’autre part, sans remettre en cause le principe d’interprétation d’après des critères économiques qui prévaut en droit fiscal luxembourgeois⁴, les juges en précisent la portée en indiquant qu’il ne s’agit pas là d’un principe absolu. Lorsque le droit fiscal fait référence à une notion du droit des sociétés, il convient d’interpréter cette notion selon sa signification dans le droit des sociétés, à moins que le législateur ait voulu donner un sens spécifique à cette notion en matière fiscale. En matière de report de pertes, les juges établissent ainsi que l’identité du contribuable - qui conditionne le report de pertes - doit s’apprécier sur base de critères purement juridiques. En d’autres termes, la déductibilité des pertes doit être conservée si la personnalité juridique de la société ayant subi ces pertes est maintenue. Une analyse économique constituerait une « entorse au principe de la reconnaissance des sociétés de capitaux en tant que contribuables ainsi qu’au caractère correctif du report de pertes par rapport à l’annualité de l’impôt »⁵.

Les juges de la Cour Administrative ont toutefois assorti leur décision d’un important bémol en précisant qu’une appréciation économique de l’opération en vertu de la théorie de l’abus de droit (paragraphe 6 StAnpG)⁶ ne doit pas être exclue d’office. L’Administration fiscale a en effet la possibilité de démontrer que le rachat d’une société en pertes est motivé par des considérations exclusivement fiscales, soit en l’espèce la possibilité de bénéficier des pertes reportables de la société rachetée en vue d’éviter l’imposition de revenus futurs.

Les circonstances du rachat de la société en pertes sont déterminantes. Les juges de la Cour Administrative citent certains éléments susceptibles d’emporter la qualification de l’opération de rachat comme étant abusive. Ils citent les indices suivants : la cessation de l’activité antérieure ayant généré les pertes, l’absence d’actif social ayant une valeur économique relevante, un changement d’activité presque concomitant à la cession des parts suivi de l’exercice d’une nouvelle activité profitable, la fixation d’un prix de cession des titres pour une valeur correspondant à la valeur économique des pertes reportables…

Il est intéressant de noter que la Cour Administrative a considéré qu’en l’espèce les éléments en sa possession ne lui permettaient pas de conclure de manière univoque et suffisante à l’existence d’un abus de droit. Le report des pertes a donc été maintenu dans cette affaire.

Enfin, la publication d’une circulaire administrative⁷ moins de deux mois après l’arrêt de la Cour Administrative démontre l’intérêt que l’Administration fiscale porte à ce sujet. Les instructions fournies aux fonctionnaires de l’Administration des Contributions Directes sont les suivantes :

• « Le droit au report de pertes antérieures n’est pas refusé pour la seule raison que les associés changent, soit partiellement, soit intégralement, et que la collectivité continue ses activités économiques ou étend son objet social,
• Le droit au report de pertes antérieures est refusé si le bureau d’imposition peut conclure sur la base des circonstances du rachat de la société en pertes, telles que la cessation de l’activité antérieure ayant généré les pertes, l’absence d’actif social ayant une valeur économique réelle (coquille vide), la cession des parts de la société avec changement presque concomitant d’activité, que l’opération de rachat peut être qualifiée comme étant abusive si elle a été réalisée dans le seul but d’utiliser des pertes reportables afin de neutraliser l’imposition des bénéfices. »

Souhaitons que les fonctionnaires de l’Administration fiscale n’adoptent pas une attitude trop systématique en refusant automatiquement le report de pertes lorsqu’un seul des indices mentionnés précédemment est vérifié. Une telle attitude serait à notre sens critiquable au regard du principe de non-immixtion dans la gestion de l’entreprise, principe reconnu par ailleurs par la jurisprudence luxembourgeoise⁸. Le fait, par exemple, qu’un changement d’activité soit plus ou moins concomitant au rachat de la société risque certes de créer un doute quant aux motivations du contribuable. Mais il n’en demeure pas moins que celui-ci doit en principe être en mesure de mettre un terme à une activité non rentable pour se repositionner sur un marché plus porteur. Il s’agit d’une décision de gestion qui ne devrait pas en soi être sujette à critique.

Les contribuables qui se trouvent dans cette situation seront donc bien avisés de mettre en avant les considérations économiques (non fiscales) qui sont à l’origine de leur décision lors des délibérations des organes sociaux afin d’éviter que la théorie de l’abus de droit ne soit invoquée par les autorités fiscales.

En définitive, ces développements rappellent simplement aux contribuables que l’administration fiscale dispose d’un outil lui permettant de sanctionner des constructions dont l’unique objectif est de contourner une charge fiscale en utilisant une voie inhabituelle motivée uniquement par des avantages fiscaux. La circulaire a le mérite de remettre l’église (« la justification économique ») au centre du village (« le droit aux avantages fiscaux »).