La Libre Prestation de Services dans les banques, quelle utilisation pour quels avantages ?

Au 31 décembre 2008[1], 73 banques luxembourgeoises avaient fait 793 notifications de Libre Prestation de Services à la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). Les 5 Etats les plus « prisés » sont la France, l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne et l’Italie. En moyenne, les banques luxembourgeoises prévoient d’offrir leurs services dans près de 11 pays de l’Union Européenne. Quels avantages tirent les banques à exercer leur activité par la voie de la Libre Prestation de Services, communément appelée « LPS »? Pour mieux comprendre ce phénomène, il convient de s’attarder sur le contenu de cette liberté. 

La Libre Prestation de Services (LPS) est énoncée dans le traité instituant les communautés européennes[2]. Dans ce cadre, une société peut, par l’intermédiaire de ses commerciaux, prester des services dans d’autres Etats et ainsi élargir son champ d’action. En effet, l’article 49 du traité indique que « les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat Membre dans le territoire d’un autre Etat Membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un Etat Membre établis sur le territoire d’un Etat Membre ». 

Dans cet esprit, la directive 2006/48/CE[3] précise les conditions d’application de la Libre Prestation de Services dans le secteur des établissements de crédit. Qui dit directive européenne dit champ d’application limité aux Etats Membres. Ainsi la directive précitée en tire la conséquence qu’une banque établie en dehors de l’Union Européenne ne peut pas, sur base d’une succursale établie dans un Etat Membre, exercer son activité dans les autres Etats Membres. Pour exercer une activité dans toute l’Union Européenne, la banque en question devra dés lors soit ouvrir une succursale ou une filiale dans chaque Etat Membre dans lequel elle entend exercer son activité, soit ouvrir une filiale dans un Etat Membre, filiale qui pourra dés lors exercer par LPS dans les autres Etats Membres. Cette limitation constitue un avantage certain du Luxembourg par rapport à l’un de ses concurrents les plus sérieux : la Suisse. Il est  plus facile pour une banque étrangère d’installer une filiale au Luxembourg et ainsi de couvrir l’Union Européenne par la voie de la LPS que de constituer une filiale en Suisse avec autant de succursales que d’Etats Membres cibles. 

Outre un avantage « géographique », le Luxembourg dispose d’autres principaux atouts pour inciter un établissement de crédit luxembourgeois à exercer son activité dans les autres pays de l’Union Européenne par le bais de la LPS. Ces atouts peuvent être classés en deux catégories : l’une étant règlementaire et l’autre fiscale.

Un seul cadre réglementaire  permettant l’exercice de l’activité bancaire  

La voie de la LPS permet à une banque luxembourgeoise d’exercer son activité dans les autres Etats Membres de l’Union Européenne sous la seule autorisation de l’autorité de contrôle luxembourgeoise (la CSSF). En effet, comme mentionné dans l’article 34 de la loi de 1993[4] modifiée transposant la directive du 14 juin 2006, la banque luxembourgeoise se contente de notifier à la CSSF les activités qu’elle entend exercer dans l’autre Etat Membre et c’est la CSSF elle-même qui communique à l’autorité compétente de l’Etat Membre d’accueil cette notification et ce dans un délai d’un mois suivant sa réception. La voie de la LPS permet donc à une banque luxembourgeoise d’exercer son activité sans formalités locales contraignantes, les conditions requises pour l’exercice de l’activité au Luxembourg suffisent. Le respect des conditions requises par l’Etat Membre d’origine est vérifié par les autorités compétentes de l’Etat Membre d’origine (dans le cas d’espèce la CSSF) qui délivrent à l’établissement financier une attestation permettant l’exercice de la LPS.

Un seul cadre fiscal attractif pour davantage de cohérence 

Si l’exercice de l’activité par la voie de la LPS n’entraîne pas la présence d’une succursale d’un point de vue règlementaire, cela n’entraine pas ipso facto l’absence d’un établissement stable d’un point de vue fiscal. En effet, la définition d’un établissement stable, fiscalement parlant, fait référence à des critères particuliers, factuels et pas toujours facilement identifiables. Tout est centré autour de ce qui est précisément effectué par les commerciaux exerçant par la voie de la LPS. On parle alors de « LPS active » pouvant entraîner l’existence d’un établissement stable et de « LPS passive » limitée à du pur démarchage et n’entraînant pas en principe l’existence d’un établissement stable. Ainsi, une attention particulière doit être portée sur les pouvoirs des commerciaux car si l’autorité de négocier les contrats leur appartient, un établissement stable pourrait exister. 

Dans le cas où la banque luxembourgeoise se fait connaître (« LPS passive ») dans les autres Etats Membres par le biais de commerciaux qui rencontrent leurs futurs clients dans les locaux des clients (la banque luxembourgeoise n’ayant par définition pas de locaux propres dans l’Etat Membre d’accueil), l’absence de toute installation stable entraîne en principe l’absence d’établissement stable. Cette absence va permettre la taxation des revenus et la déduction des coûts liés à l’exercice de l’activité à l’étranger au Luxembourg et non dans l’Etat Membre d’accueil. Ce point fondamental d’absence d’établissement stable est en général ce qui différencie, fiscalement parlant, la succursale de la LPS. 

Ce procédé est donc très intéressant pour une banque luxembourgeoise car il permet de toucher une clientèle européenne en minimisant le poids réglementaire tout en bénéficiant du contexte fiscal attractif du Luxembourg.